Nieuwsbrief - De “10 geboden” van Crowdfunding
Meer informatie
Gerelateerde diensten
De “10 geboden” van Crowdfunding
1. Inleiding
Crowdfunding richt zich op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van financiering door, doorgaans, een internet platform. In de huidige omstandigheden op de financiële markten zijn alternatieve wijzen van financieren wenselijk. Crowdfunding stelt een partij die financiering behoeft, zowel een rechtspersoon (zoals een kleine of middelgrote onderneming en start-ups) als een natuurlijke persoon, in staat om de benodigde financiering aan te trekken van anderen dan de gebruikelijke spelers op de markt, zoals banken.
Crowdfunding kan op diverse manieren worden gestructureerd. De manier waarop het wordt gestructureerd, bepaalt in grote mate de toepasselijke Nederlandse toezichtrechtelijke wet- en regelgeving. Nederlands recht vorm het uitgangspunt voor deze nieuwsbrief. Crowdfunding kan afwijkende haken en ogen hebben in andere jurisdicties.
2. Toezichtrechtelijk kader
Iedere partij die betrokken is bij crowdfunding kan worden geconfronteerd met toezichtrechtelijke verbods- en gebodsbepalingen: de investeerders, de kapitaalontvanger en het platform.
Bepalende factoren daarbij zijn, onder meer, of de kapitaalontvanger een rechtspersoon is of kwalificeert als een consument. Ook is het relevant welk type financieel product wordt gebruikt om de financiering vorm te geven. Wordt de financiering door middel van vreemd vermogen (zoals krediet of obligaties) of eigen vermogen (zoals aandelen) geregeld? Biedt de kapitaalontvanger effecten (zoals verhandelbare aandelen en obligaties) aan de investeerders aan om de financiering rond te krijgen, wordt (een recht op) een zaak in het vooruitzicht gesteld waaraan een rendement in geld is gekoppeld of wordt de financiering ‘gewoon’ in de vorm van een geldlening verstrekt door de investeerders aan de kapitaalontvanger? Ook is relevant wat de precieze rol van het platform is: heeft het platform slechts een faciliterende rol, bemiddelt zij of wordt de crowdfunding op zo een manier gestructureerd dat er een tweetrapsstructuur in het leven wordt geroepen waarbij het platform in principe met dezelfde toezichtrechtelijke regels te maken krijgt als de andere betrokken partijen?
2.1 De toezichthouders
Als de gekozen structuur van crowdfunding toezichtrechtelijke haken en ogen meebrengt voor één of meer partijen die bij crowdfunding betrokken zijn, komen de Nederlandse toezichthouders in beeld. Het toezichtmodel dat in Nederland is gekozen, maakt onderscheid tussen prudentieel toezicht dat wordt uitgevoerd door De Nederlandsche Bank (“DNB”) en gedragstoezicht dat wordt uitgevoerd door de Autoriteit Financiële Markten (de “AFM”). Het prudentieel toezicht door DNB richt zich met name op het waarborgen van soliditeit van spelers op de financiële markten en draagt bij aan de stabiliteit van de financiële sector. De AFM richt zich met het gedragstoezicht met name op het gedrag van de spelers op de financiële markten. De AFM ziet er op toe dat het gedrag van die spelers ordelijke, transparant, zuiver en zorgvuldig is.
Afhankelijk van de gekozen structuur van crowdfunding, kunnen betrokken partijen te maken krijgen met DNB of met de AFM.
3. De “10 Geboden” van crowdfunding
Het toezichtrechtelijk kader van crowdfunding laat zich samenvatten in de volgende 10 Geboden.
- Gij, investeerder, zult geen krediet aanbieden aan consumenten;
- Gij, kapitaalontvanger, zult geen lening aantrekken;
- Gij, kapitaalontvanger, zult geen effecten aanbieden aan het publiek;
- Gij, kapitaalontvanger, zult geen beleggingsobjecten aanbieden aan consumenten;
- Gij, platform, zult niet adviseren;
- Gij, platform, zult niet bemiddelen;
- Gij, platform, zult geen betaaldiensten verlenen;
- Gij, platform, zult geen bank spelen;
- Gij, platform, zult geen gelden ophalen ter collectieve belegging ten behoeve van de investeerders; en
- Gij, platform, zult niet (ook) de rol van kapitaalontvanger of van investeerder innemen.
Hieronder lichten wij deze “10 Geboden” nader toe. De toepasselijke toezichtrechtelijke verbods- en gebodsbepalingen zijn afhankelijk van de gekozen crowdfunding structuur. Wij benadrukken dat dit niet een alomvattend overzicht is van alle toezichtrechtelijke bepalingen die van toepassing kunnen zijn.
3.1 “Gebod 1”: Investeerders
Investeerders die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf kunnen te maken krijgen met het verbod om krediet aan te bieden aan consumenten indien de kapitaalontvanger kwalificeert als een consument.
Indien de investeerders ook kwalificeren als consumenten, is er voor de investeerders geen probleem. Consumenten zijn investeerders die niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelen. De AFM heeft aangegeven dat investeerders die maximaal 100 kredieten hebben uitstaan met een totale tegenwaarde van maximaal € 40.000 kwalificeren als consument en zodoende niet handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf.
De kernboodschap is dus: “Gij, investeerder, zult geen krediet aanbieden aan consumenten”.
3.2 “Geboden 2 – 4”: Kapitaalontvanger
De kapitaalontvanger kan geconfronteerd worden met het verbod om opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te hebben of ter beschikking te krijgen indien de kapitaalontvanger handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Opvorderbare gelden zijn gelden die op enig moment terugbetaald dienen te worden en waarvan de hoofdsom bij voorbaat vaststaat. Krediet kwalificeert als opvorderbaar geld. Maar ook obligaties en andere vormen van schuldpapier. Eigenlijk is iedere vorm van vreemd vermogen opvorderbaar geld.
De kernboodschap is dus: “Gij, kapitaalontvanger, zult geen lening aantrekken”.
Eén van de manieren om onder dit verbod uit te komen is door de lening aan te trekken door het aanbieden van effecten aan de investeerders. In dat geval kan de kapitaalontvanger echter wel worden geconfronteerd met de verplichting om een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen. Dit tenzij een uitzondering of vrijstelling van toepassing is. Een voor de hand liggende vrijstelling is het aanbieden van effecten met een maximale tegenwaarde van €2.500.000 (op jaarbasis). In alle documenten waarin gerefereerd wordt aan de aanbieding moet wel een voorgeschreven tekst en pictogram worden opgenomen die de lezer waarschuwt dat de aanbieding buiten het toezicht van de AFM valt.
De kernboodschap is dus: “Gij, kapitaalontvanger, zult geen effecten aanbieden aan het publiek”.
Nog weer een andere manier om financiering te ontvangen door een kapitaalontvanger is door beleggingsobjecten aan te bieden aan de investeerder. Als de kapitaalontvanger daarbij handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en de investeerders consumenten zijn, heeft de kapitaalontvanger in principe een vergunning nodig. Beleggingsobjecten zijn, kort gezegd, een (recht op een) zaak waarbij een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarvan het beheer wordt uitgevoerd door iemand anders dan de investeerders die de beleggingsobjecten krijgen.
De kernboodschap is dus: “Gij, kapitaalontvanger, zult geen beleggingsobjecten aanbieden aan consumenten”.
3.3 “Geboden 5 – 10”: Platform
Afhankelijk van de rol van het platform, kan het platform op diverse manieren geconfronteerd worden met het toezichtrecht.
Bijvoorbeeld als het platform een adviserende rol inneemt, kan het een vergunning nodig hebben als financiëledienstverlener of een vergunning als beleggingsonderneming.
De kernboodschap is dus: “Gij, platform, zult niet adviseren”.
Als het platform een bemiddelende rol inneemt die verder strekt dan het enkel bij elkaar brengen van vraag (kapitaalontvanger) en aanbod (investeerders), kan het platform met eenzelfde vergunningplicht geconfronteerd worden als financiëledienstverlener of beleggingsonderneming. Dit geldt zowel voor het bemiddelen in krediet en bemiddelen in beleggingsobjecten, maar ook voor het bemiddelen in financiële instrumenten zoals effecten. Het platform kan bemiddelen in effecten door bijvoorbeeld orders van investeerders door te geven aan de kapitaalontvangers, deze order uit te voeren of door effecten van de kapitaalontvanger te plaatsen bij de investeerders. Ook het bemiddelen door het platform ten aanzien van het aantrekken van ‘een lening’ door de kapitaalontvanger van de investeerders is in principe verboden.
De kernboodschap is dus: “Gij, platform, zult niet bemiddelen”.
Het is denkbaar dat het platform de rol inneemt om betaalstromen, zoals rente op de lening of dividend op aandelen, via het platform te laten lopen. Dit om administratieve hobbels weg te nemen aan de kant van de kapitaalontvanger. In dat geval moet het platform oppassen voor het verbod om betaaldiensten te verlenen.
De kernboodschap is dus: “Gij, platform, zult geen betaaldiensten verlenen”.
Er zijn ook tweetrapsstructuren denkbaar waarbij het platform een meer actieve rol inneemt. Als het platform bijvoorbeeld ‘de lening’ aantrekt van de investeerders en voor eigen rekening krediet verleent aan de kapitaalontvanger, zou het platform kunnen kwalificeren als bank. Het platform moet hier dan wel haar bedrijf van maken. Oftewel: één van de hoofdactiviteiten van het platform is het verrichten van deze handelingen. Het platform handelt voor eigen rekening als het platform zelf het risico draagt van de kredietuitzetting.
De kernboodschap is dus: “Gij, platform, zult geen bank spelen”.
Een andere tweetrapsstructuur kan zich voordoen als het platform de gelden van de investeerders ontvangt ter collectieve belegging in, bijvoorbeeld, één of meer (ondernemingen van) kapitaalontvangers met als doel de investeerders te laten delen in het rendement op die collectieve belegging. Het platform kan dan kwalificeren als beleggingsinstelling. In principe kan het platform geen participatierechten in de beleggingsinstelling aanbieden zonder een vergunning.
De kernboodschap is dus: “Gij, platform, zult geen gelden ophalen ter collectieve belegging ten behoeve van de investeerders.”
In ieder tweetrapsstructuur waarbij het platform enerzijds de rol inneemt van kapitaalontvanger ten opzichte van de investeerders en anderzijds de rol inneemt van investeerder ten opzichte van de kapitaalontvanger, moet het platform rekening houden met dezelfde gebods- en verbodsbepalingen die hierboven uiteengezet zijn ten aanzien van de investeerders respectievelijk de kapitaalontvanger.
De kernboodschap is dus: “Gij, platform, zult niet (ook) de rol van kapitaalontvanger of van investeerder innemen”.
Het moge duidelijk zijn: het toepasselijke toezichtrechtelijk kader hangt zeer af van de manier waarop crowdfunding is gestructureerd.
Eversheds Faasen is bij uitstek uw juridische partner om u te assisteren in het structureren van uw crowdfunding plannen in een juridisch juiste manier die bijdraagt aan een betrouwbaar crowdfunding platform van hoge kwaliteit.
Wij staan voor: creatief, goed en pragmatisch advies en een on-the-ball mentaliteit met oog voor de commerciële kant tegen aantrekkelijke fees.
Disclaimer
This newsletter is published on 11 January 2013. It is intended as general guidance only and it is not a substitute for detailed advice in specific circumstances. Therefore no responsibility is accepted by Eversheds Faasen for any errors and omissions, and no one should act upon such information without appropriate professional advice after a thorough examination of the particular situation.